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技术文章 2024年01月15日 08:30 1213 admin

写在前面:新《行政处罚法》将于7月15日起施行,现征得中国法制出版社惠允,本号选登该社出版的《中华人民共和国行政处罚法释义》中“第九条(处罚种类)”部分的内容。该书作者为司法部行政执法监督局协调处处长袁雪石。

第九条【处罚种类】

行政处罚的种类:

(一)警告、通报批评;

(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;

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(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;

(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;

(五)行政拘留;

(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

微言要义

由不法行为,不生利益。最微小的徒刑方式,还是比任何罚款严重。

列入本条的不一定是行政处罚 ,没列入本条的也不一定不是行政处罚。

本条来源

原法第八条及单行法有关规定。

立法演变

一审稿将现行单行法律、法规中已经明确规定,行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入本法,增加规定通报批评、降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为等行政处罚种类,合并了财产罚,作为一项。

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责令停止行为指责令停止建设、责令停止活动、责令停止招生、责令停考、责令停止联网、责令停止传输、责令停止使用、责令不得举办涉外电影节(展)、责令停止试验、停航、停飞、责令停止设计、责令不得申购等。责令作出行为指责令赔礼道歉、责令拆除、责令拆毁、责令搬迁、责令撤换、责令补种、责令消除影响、责令退出、责令变更登记、责令限期改进、责令改组管理组织、责令限期出境、责令承担所邀外国人的出境费用、责令协助劝导交通等。从文义来看,“责令停止行为、责令作出行为”与责令改正不好区分,这里表达的其实是责令作出新的“行为”(包括作为和不作为),如果是作出新的“行为”,则体现了制裁性。当然,我国台湾地区张剑寒等曾认为,“禁止为一定行为之处罚”“停止为一定行为之处罚”为单独的行政处罚类型。

二审时,有意见提出,有些常用的行政处罚种类尚未纳入,有些行政处罚种类与其他行政管理措施的边界不够清晰,建议进一步完善行政处罚种类的规定。全国人民代表大会宪法和法律委员会经研究,建议适当调整行政处罚种类:一是增加“责令关闭”的行政处罚种类;二是删去“不得申请行政许可”“责令停止行为”“责令作出行为”的行政处罚种类。

三审稿无变化,但最终表决通过稿依据处罚程度的轻重调整了第四项限制开展生产经营活动和责令关闭的顺序。

条文释义

一、规范意旨

本条是为了规范法律、行政法规、地方性法规、规章设定行政处罚。从整体上来看,本条规定的行政处罚是由轻到重逐级递增排列的。这次修订增加了行政处罚的类型,但这些类型是单行法早已经规定过的,本次只是把使用较多的类型加以汇总,以控制和规范行政处罚的设定与实施。同时,本条规定的行政处罚类型与当事人的权利具有一定程度对应关系,体现了民事权利对公权力的拘束效力。

没有列入本条的,未必不是行政处罚。如,“不得申请行政许可”“列入黑名单”等虽没有列入本条,但根据本法第二条,仍可以判断其构成行政处罚。

列入本条的,也并不必然是行政处罚。如,警告、通报批评也可能是一种纪律处分;没收非法财物与刑法上的没收财产不容易区分,没收财产是附加刑的一种;《刑法》第三十七条之一规定的禁业与限制从业也是近似的制裁措施;在大气受到严重污染,发生或者可能发生危害人体健康和安全的紧急情况下,有关地方政府可以启动应急预案,实施相应的应急措施,如责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校户外体育课等。

2020年底,最高人民法院发布了最新行政案由,明确行政处罚案由包括警告、通报批评、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、吊销许可证件、降低资质等级、责令关闭、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、行政拘留、不得申请行政许可、责令限期拆除。其中,责令限期拆除与《土地管理法》第八十三条“对责令限期拆除的行政处罚决定”的规定保持了一致,但与本法关于责令改正以及该司法解释“行政处理”部分的规定不尽一致,应作限缩解释。

长久以来,行政领域面临监管措施不足的问题,在行政处罚等领域探索提高违法成本。如,《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发〔2019〕18号)规定:“建立完善违法严惩制度、惩罚性赔偿和巨额罚款制度、终身禁入机制,让严重违法者付出高昂成本。”可以预见的是,随着新型行政违法行为的出现,行政处罚的类型会有所增多。

关于行政处罚的类型在实施中的转换,本次修订没有作出规定。有的国家规定了易科罚。易科罚是指受罚款处罚的受罚人无力缴纳罚款时,以拘留代之即易科拘留。易科拘留时间一般不超过两个星期,且受罚人仍可通过缴纳罚锾来代替易科拘留的执行。实践中,对于无力承担罚款的当事人,是否可以以从事公益劳动、协助劝导交通、宣传法律法规等方式替代,值得探索。

二、警告

警告即警示和告诫,属申诫罚的一种,指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理法律规范的行为的谴责和警示,其目的是通过对违法行为人一种精神上的惩戒,以申明其有违法行为,并使其以后不再违法。在不考虑行政处罚结果公示的前提下,警告是行政处罚措施中最轻的一种。警告可以单独适用,也可以与罚款等处罚类型合并适用,警告往往与责令改正同时适用。经警告后仍拒不改正的行为,则可能构成累犯,在裁量方面,需要依法从重处罚。

(一)口头警告是不是行政处罚

警告属于要式的行政行为,根据本法第五十二条、第五十七条等规定,警告必须有书面处罚决定书,并将其送交当事人本人。如果是口头警告,则属于一般的批评教育,不具有强制力,不属于行政处罚行为。

公安部交通管理局曾就警告处罚如何适用,作出专门答复:警告是行政主体对某些有轻微违法行为人的一种训诫,以促使被警告人提起应有的注意和警惕,以后不再重犯。在所有行政处罚种类中,警告是最轻的一种。在实际工作中,警告多为口头进行,也可以用书面形式,例如制作处罚裁决书或填发违章通知书。所谓“记证式”警告处罚,是一些公安交通管理机关自己的做法,不属于普遍意义上的警告。该规定目前已失效。

(二)记分是不是行政处罚

1.实务见解

《道路交通安全法》第二十四条,《道路交通安全法实施条例》第十一条、第二十三条至第二十六条、第二十八条,《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条、第六十二条等有详细规定。其中,《机动车驾驶证申领和使用规定》第六十五条规定:“道路交通安全违法行为累积记分周期(即记分周期)为12个月,满分为12分,从机动车驾驶证初次领取之日起计算。依据道路交通安全违法行为的严重程度,一次记分的分值为:12分、6分、3分、2分、1分五种(附件4)。”第六十八条第一款规定:“机动车驾驶人在一个记分周期内累积记分达到12分的,公安机关交通管理部门应当扣留其机动车驾驶证。”

据此,累积记分是衡量是否扣留驾驶证行政处罚的具体标尺,从这个意义上,累积记分达到12分,行政机关必须作出扣留驾驶证的行政处罚。有观点认为,这种行为管制是一种动态的、持续式的接触监管,因为其是在一个监管周期内伴随行政处罚持续进行的,是一种实时更新的“结算式”监管。记分制度包含了警告罚和风险罚(累积性资格罚)的性质,应将其视为行政处罚。

2.学术见解

1992年,马怀德教授就提出建立警告登记累积制度,申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度,对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。我国台湾地区“行政罚法”提出,记点、记次为警告性处分,“道路交通管理处罚条例”第六十三条等规定,汽车驾驶人在六个月内,违规记点共达六点以上者,吊扣驾驶执照一个月;一年内经吊扣驾驶执照二次,再违反第一项各款所列条款之一者,吊销其驾驶执照。汽车依本条例规定记违规纪录于三个月内共达三次以上者,吊扣其汽车牌照一个月。同时,已受吊扣或吊销驾驶执照处分者,不予记点。

本书认为,累积记分具有明确的警告意味,可以作为警告的特殊形式,在满12分等情形下扣证或者降级换证,则是不含裁量权的资格罚。这种处罚方式将定量和定性有机结合起来,有助于充分将教育和处罚相结合,发挥预防和惩戒的作用,值得广泛推广。

三、通报批评

(一)立法背景

在立法过程中,曾经讨论过是否将通报批评作为申诫罚的类型,最初没有规定的主要原因是,对通报批评性质的看法不一,有观点认为,通报批评不是行政处罚,是机关内部指出错误的方法。如,《义务教育法》第五十三条规定,县级以上人民政府或者其教育行政部门有一定情形的,由上级人民政府或者其教育行政部门责令限期改正、通报批评;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

(二)警告和通报批评的关系

警告和通报批评的区别主要是后者告知的范围较为广泛,不限于告知行为人自己,还包括告知与行为有关的公民、法人和其他组织,即通报批评的侵益性更强。当然,在行政处罚决定公示的背景下,这种区别的意义越来越小。

(三)单行法规定

不少单行法规定了作为行政处罚的通报批评。如,《化妆品监督管理条例》第七十二条规定:“化妆品技术审评机构、化妆品不良反应监测机构和负责化妆品安全风险监测的机构未依照本条例规定履行职责,致使技术审评、不良反应监测、安全风险监测工作出现重大失误的,由负责药品监督管理的部门责令改正,给予警告,通报批评;造成严重后果的,对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予或者责令给予降低岗位等级、撤职或者开除的处分。”

四、罚款

罚款是行政机关依法强制违反行政管理法规的行为人(包括法人及其他组织)在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚行为。罚款是行政机关最常用的行政处罚类型,可以是警示性的,也可以是经济性的,截至2020年7月,共有153部现行有效的法律设定了行政罚款,涉及907个条款;共有329部行政法规设定了行政罚款,涉及1277个条款。与其他行政处罚种类相比,行政罚款使用范围最广、适用频率最高。罚款的法律效果是产生金钱之债,当事人要依据行政处罚决定缴纳罚款。如果当事人不及时缴纳,执行方式则会转变为强制执行。

(一)罚款如何设定

设定罚款应当根据违法行为人的主观恶性,违法行为造成的损失、社会危害程度确定。以罚款数值是否需要计算为标准,可分为概括式、数值式和倍率式;以罚款数值是否具有裁量空间为标准,则可分为概括式、定额罚和区间罚;两种标准相结合,共有概括式、定额数值式、定额倍率式、区间数值式和区间倍率式五种规定方式。除了较大数额的罚款,一般罚款对当事人的影响力并不大,因此,按照比例原则,设定各类行政处罚,一般先设定警告、罚款等较轻的行政处罚,根据违法行为和危害后果等因素逐级增加行为罚、资格罚。具体来讲,罚款立法需要注意以下几点。

一是罚款规定一般应明确罚款的数额或者幅度。当然,有的法律没有规定罚款的具体数额、倍率等,仅仅规定了罚款。如,2019年修订的《土地管理法》第七十五条规定:“违反本法规定,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的,或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的,由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”从解释上,下位法可以在此范围内作出具体规定。在没有配套规定时,行政机关是否可以依据法律结合案情直接作出罚款,值得研究。

二是对违法行为能够以违法数额、违法所得数额、造成的实际损失等作为参考系数确定罚款数额的,可以使用处以该系数的倍数或者比例罚款的表述。对违法行为难以用违法数额、违法所得数额、造成的实际损失等作为参考系数确定罚款数额的,可以使用确定数额以内或者一定幅度以内罚款的表述。

三是在规定处以一定幅度的数额罚款时,最低数额与最高数额之间一般不超过十倍。

四是规定罚款数额上限不规定下限的,表述为:可以处 ××元以下罚款。规定确定罚款数额或者数额幅度的,“处”之前不加“可以”。

五是罚款对经济行政违法行为的治理效果更好。我国台湾地区规定罚款的立法理由称:裁处罚锾,除督促行为人注意行政法上义务外,尚有惩戒贪婪之作用,此对于经济及财税行为,尤其重要。从实践来看,在以非营利为目的的社会领域,经济制裁的确可能面临治理失灵的危险,当事人追求的是经济以外的目的,因而对罚款不敏感。因此,行为罚、资格罚可能更适合社会领域的规制。

(二)按日计罚是不是行政处罚

按日计罚是近年来环保领域新引入的一类监管措施。《环境保护法》第五十九条规定:“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。前款规定的罚款处罚,依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。地方性法规可以根据环境保护的实际需要,增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”《大气污染防治法》第一百二十三条等也规定了按日计罚。根据该条,违反本法规定,企业事业单位和其他生产经营者有未依法取得排污许可证排放大气污染物等行为的,受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。

据此,“自责令改正之日的次日”可以认定为“罚款决定之日的次日”,按日连续处罚也就具有了当事人“怠于履行”罚款处罚决定的适用前提,即后续的处罚发生的基础是行政相对人不履行执行行政处罚决定书的作为义务,而罚款处罚决定发生的基础是行政相对人违反了行政管理义务。

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原《行政处罚法》第七十条规定了执行罚,即当事人到期不缴纳罚款的,作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。从法条表述来看,本条规定的加处罚款与环保领域按日计罚,都是针对拒不改正的持续性违法行为,只不过按日计罚的加处罚款数额较高,提高了违法成本,体现了国家对污染环境行为的“零容忍”,性质上宜认定为行政强制。

(三)规章设定罚款时只能设定“一定数额的罚款”

1996年,国务院规定:“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元;对经营活动中的违法行为,有违法所得的,设定罚款不得超过违法所得的3倍,但是最高不得超过30000元,没有违法所得的,设定罚款不得超过10000元;超过上述限额的,应当报国务院批准。地方政府规章设定罚款的限额,由省、自治区、直辖市人大常委会规定,可以不受上述规定的限制。”实践中,绝大多数部门规章设定的罚款数额低于三万元,但也有部门规章设定罚款的数额高于三万元,这类规章需要经过国务院批准。时过境迁,上述规定需要予以调整。

(四)罚款不一定是最好的行政处罚方式

随着经济发展,在早期设定的罚款数额没有修改的背景下,罚款的监管效果越来越差。对于被监管者而言,罚款可能变成违法行为的许可费用;对于监管者而言,罚款可能成为部分地方政府的重要非税收入来源。

在新时代的背景下,罚款的制度设计必须重新调整,以发挥其纠正和预防等作用。一是确定罚款与其他处罚方式的并用。在美国联邦立法中设置行政罚款条款时往往注重与其他执法工具的组合,突出其弹性灵活的优点,使其成为刑罚、吊销许可证等制裁方式的重要补充。二是可否明确罚款计算公式,不设定罚款数额或者上限。我国现行有效的法律和行政法规中关于行政罚款的设定方式主要有概括式 、区间数值式、区间倍率式三种。其中,区间数值式使用频率最高,其次为区间倍率式。在罚款金额的确定上,美国联邦法律和行政规则往往明确规定执法机关确定罚款金额的公式和调整系数。行政机关在评估确定罚款金额时,往往同时考虑违法收益和违法程度,以求实现最佳的威慑效果。

(五)如何计算罚款数额才合理

当前,我国行政罚款的基本立足点仍然是惩戒违法行为以恢复公共秩序,并不针对特定的利益损失。与其如此,不如将罚款与个案造成的公共利益损失作为计算标准,打破以往罚款计算依据的模糊性,将罚款的数额大致对应于公共秩序的破坏程度已经不合时宜,应当以精确的公共利益损失计量为基础重建罚款的标准,这样就能实现个案精准惩戒,而不是模糊的区间式、倍率式等方式确定罚款数额,也就是说,罚款数额的确定更多地要直接以违法成本、造成公共利益的损失为计算基础。

此外,鉴定、保管等费用通常价格不菲,有的情况下还大于行政机关罚款的数额,等于所有社会成员分担了其违法成本。因此,从充分发挥矫正、预防功能的角度来看,可以在罚款之外,探索当事人承担鉴定、保管等费用的做法。

五、没收违法所得、没收非法财物

没收违法所得、没收非法财物是指国家行政机关根据行政管理法律、法规,将行为人违法所获得的财物或非法财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。这里没有区分行为人是否是涉案财物的合法权益人。从立法过程来看,将没收违法所得作为行政处罚,是在总结国内实践的基础上,参考了德国“没收违法所得”、日本“课征金”的立法例。本法第六十三条将没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物纳入听证范围。

(一)何为违法所得

根据本法第二十八条,违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。实践中,不同的部门对于违法所得的界定有所不同,有的为营收说,有的为利润说。

1.营收说

营收说的好处是行政机关便于操作。某部曾建议明确种子生产、经营中的“违法所得”,是指从事种子生产、经营活动所取得的销售收入,即指种子经营者销售产品时取得的收入,包括成本和利润。对此,全国人大常委会法制工作委员会认为,依照1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第三项的规定办理(即不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释)。《卫生部法监司关于对〈关于对非法经营预防用生物制品实施行政处罚中有关问题的紧急请示〉的复函》规定:“《预防用生物制品生产供应管理办法》第二十七条中非法所得是指违法活动中获取的包括成本和利润在内的全部收入。”原国家食品药品监督管理局答复:一般情况下,《药品管理法》《药品管理法实施条例》中的“违法所得”,是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据,按照行政处罚的基本原则依法处理。此外,《导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”也是指从事违法行为的全部实际收入。

但是,营收说可能会对当事人产生较大影响,需要用合理原则加以限制。如,原《土地管理法》第七十四条规定,买卖或者以其他形式非法转让土地的,没收非法所得。对此,全国人大常委会法制工作委员会认为,“没收非法所得”不能解释为包含没收土地。对这一案件的非法出卖自留地的农民,在给予没收非法所得和罚款的处罚后,可以不收回该自留地的使用权;同时,农村集体经济组织也可以对该自留地的使用权作出处理。《德国刑法典》第七十三条C第一项规定“如果追缴对承受者来说是过分严厉的,就不予命令。在命令时获得物的价值不再现存于承受者的财产中时或者如果获得物只具有轻微的价值时,可以不作出这种命令”。

2.利润说

利润说的核心是要扣除合理成本,难点在于是合理成本的范围,通常计算繁复,影响行政效率。利润说有毛利润和纯利润之分,根据本法第二条,纯利润说不具有惩戒性,似不符合行政处罚的定义。全国人大常委会法制工作委员会认为,《固体废物污染环境防治法》第七十七条对无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动规定的“没收违法所得”,是指没收违法行为人违法收集、贮存、利用、处置危险废物所获得的收益。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。”《环境行政处罚办法》第七十七条第一款规定:“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出,为违法所得。”

此外,刑事领域也有采用利润说的,如全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”,是指生产、销售伪劣产品获利的数额。

(二)没收违法所得在何种意义上是行政处罚

违法所得不应是纯利润。从最初立法开始,没收违法所得是否是行政处罚就有争议。反对说认为,对违法所得的没收,本质上是一种追缴,而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。客观来讲,如将违法所得界定为纯利润的话,则没收违法所得不具有惩戒性,因为这些利润本身就不是违法行为人的。经过二十多年的实践后,本次修订也不可能贸然改变其性质界定。因此,从解释上有必要明确违法所得至少为毛利润,只有这样才能与第二条行政处罚的定义保持逻辑上的周延。对于采纳净利润的规章是否要修改,是否符合本法第二条及第二十八条的规定,需要研究。

(三)违法所得在作出行政处罚决定时必须归属于违法行为人

1.违法所得可以是已经消费的收益。

如,凡是非法占有公共财物,能够确定侵占时该财物新旧程度的,“非法所得”应当按侵占时该财物的新旧程度和检查时重新购置该财物的价格计算。无法确定侵占时该财物新旧程度的,则按《违反财政法规处罚的暂行规定施行细则》第二十六条第二款的规定“按检查时物品的新旧程度和重新购置该物品的价格折算。”由于非法占有而造成该财物有所损失的,应当在追还被占用财物的同时,由责任人赔偿相应的损失。违法建设工程不能拆除的,应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。

2.违法所得原则上要归属于当事人

违法所得其实就是不当得利,而任何人都不能从违法行为获利。受损失人可依据《民法典》第九百八十五条等要求当事人返还不当得利。这些财产利益直接被行政机关没收,对受损失的人是不合理的,因此,本法第二十八条增加了责令退赔。在操作层面,可以依据《民法典》第一百八十七条、本法第七十四条等,受损失人的财产不足以承担责任时,优先承担民事责任。违法所得应基于违法行为,当事人基于合法行为取得的收入应当予以扣除。

3.对于恶意受损失人的债权不予保护

我国台湾地区不保护以恶意规避行政处罚责任为目的的民事行为。“行政罚法”第二十三条规定:“得没入之物,受处罚者或前条物之所有人于受裁处没入前,予以处分、使用或以他法致不能裁处没入者,得裁处没入其物之价额;其致物之价值减损者,得裁处没入其物及减损之差额。得没入之物,受处罚者或前条物之所有人于受裁处没入后,予以处分、使用或以他法致不能执行没入者,得追征其物之价额;其致物之价值减损者,得另追征其减损之差额。前项追征,由为裁处之主管机关以行政处分为之。”在遇到该种情形时,应注意与《民法典》善意取得制度相衔接。

4.共有物如何没收

没收其共有财物的份额,然后将份额依法转让,转让价金收入国库。当事人愿意自行处置的,也可以由其依法处置。

由于交易形式的多样性,在让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等情况下,谁是物的真正所有权人,需要结合具体情况判断。如,在动产让与担保的情形下,标的物因为担保而实现了所有权的转移,但买受人购买标的物的目的只是担保,当担保目的达到后,买受人将标的物卖给出卖人。在担保期间,出卖人、买受人的行政违法行为就与民事担保形成了法律关系的竞合。再如,融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。

(四)没收非法财物

非法财物可以分为违反行政义务行为所用之物、所得之物和违禁物。其中,违禁物可以是所用之物,也可以是所得之物。

1.如何判定财产

判断财产的权利归属要依据《民法典》。何为财产,《民法典》没有给出十分明确的答案,但从解释上来看,财产不限于所有权。物权、债权是典型的财产权,知识产权具有人身性和财产性的二元特点。不动产、特殊的动产和知识产权通常通过登记的方式明确权利人。对于债权如何没收,实务中需要细化,比如对于未履行或者正在履行的债权,是否可以终止债权债务关系;对于已经履行的债权,应根据具体情况决定返还或者没收;对于高速公路收费权等物权化的债权,如何没收,需要研究与既有债务之间的顺位等问题。《民法典》承认了人格权的财产利益,如,第九百九十三条规定:“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”

当然,还有一个难点在于新型财产。有的财产具有公法属性。政府通过行政规制权力创设的新的财产形态,不同于人权法上的财产权利(主要是指宪法及宪法性法律设定的财产权利),也不同于民商法上的财产权利。如,政府补贴、政府特许。有的财产具有人格属性。如,受精卵、精液、卵子、人奶、家宅、结婚戒指、相册、日记、宠物、骨灰和墓地等。在人工生殖领域案件中,如受精卵已经在代孕母腹中孕育,则没收这类非法财产,需要考虑与人身权益保护的问题。

2.非法财物的类型

非法财物可以分为涉案原材料、制品、收益、孳息、涉案工具等。前者如侵权制品、非法开采的煤炭产品,假学历证书、学位证书及其他学业证书;后者如主要用于制作侵权制品的材料、运输车辆等工具设备。

何为作案工具,界限需要结合单行法掌握,应根据比例原则作目的限缩。如,对于非法捕鱼行为,渔船是否算是作案工具?我国法律对此做了不同情形的区分。根据《渔业法》第四十六条,外国人、外国渔船违反本法规定,擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的,可以责令其离开或者将其驱逐,可以没收渔获物、渔具,并处五十万元以下的罚款。对于情节严重的,可以没收渔船。也就是说,渔船可以作为作案工具,但根据违法行为与法律后果相适应原则,只有在情节严重的情况下,才没收渔船。类似的情况,如禁放爆竹的地区运载爆竹的汽车,不应视为从事非法活动使用的工具予以没收。再如,《海关行政处罚实施条例》第九条规定没收的对象是“专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品,二年内三次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品”,作了一定限制。同时,违禁物品,不论是否属于违法行为人,都可以直接没收或者收缴。对于其他作案工具,如果违法行为事实清楚,但作案工具的当事人无法查清的,行政机关有两种选择:一是根据动产占有即所有的规则,直接依法予以没收;二是发布公告查找当事人,公告期满无人申领的,根据有关规定予以收缴。

可以分割的物品,如何认定哪些是非法财物。如一种原料同时用于生产真药和假药,《药品管理法》第一百一十八条第二款规定:“对生产者专门用于生产假药、劣药的原料、辅料、包装材料、生产设备予以没收。”据此,应该按照生产规模和数量适度区分,按比例没收“专门”生产假药、劣药的原料。

六、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件

行政许可是国家管理经济社会的重要方式。行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。通过行政许可,行政相对人获得了更强的民事行为能力,在竞争中会处于优势地位,但“上了车”的人往往不希望别人“再上车”,行政许可运用不当,也可能变为一种反竞争措施。从经济社会发展来看,行政许可的数量会逐渐变少,《行政许可法》本身也是行政审批制度改革的产物,国外也长期推进“放松规制”的改革。《行政许可法》第十二条规定了五类可以设定行政许可的领域,第十三条也规定了可以不设行政许可的情况。

本条规定的三项措施为剥夺或者降低资质的资格罚,从1996年立法说明来看,资格罚是从原有的行为罚中发展出来的新类型。本法第六十三条将降低资质等级、吊销许可证件纳入听证范围,但并没有将暂扣许可证件纳入听证范围。

(一)暂扣许可证件

按照最初立法者的解释,“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”是指国家行政机关对违反行政管理法规的公民、法人或其他组织依法实行暂时扣留其许可证或执照,剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚,是一种比责令停产停业更为严厉的行为能力罚。暂扣和吊销许可证件是两个行政处罚,前者是暂时性中止行政许可,在效果上接近于责令停产停业,后者是永久性终止行政许可;两者的共同之处在于,当事人的经营范围被限缩,相当于从完全民事行为能力人变为限制民事行为能力人。

本条删除原来的“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”中“执照”的表述,可以理解为将“执照”并入“许可证件”。主要考虑是《行政许可法》第三十九条“许可证、执照或者其他许可证书”的规定,明确了“执照”为许可的一种类型,除了许可证、执照,还有注册、签注等其他类型的许可。同时,《行政许可法》第十二条规定,企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。这也表明“企业或者其他组织的设立”也可以不是行政许可。营业执照还有一个特点,就是它是市场主体的“身份证”,如果营业执照被吊销了,则主体资格消灭。

但是,删除“营业执照”的表述,也可能面临实践发展的挑战。随着“放管服”改革的深入,“企业或者其他组织的设立”越来越向行政确认转变,一般企业登记都可以在3个工作日内完成。某些地区也在尝试将营业执照登记转为行政确认,如行政机关需要吊销“营业执照”,则本条没有提供直接对应的处罚类型。

当然,本法第十二条第一款规定“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚”,如果将来营业执照登记由行政许可改为行政确认,吊销营业执照也可以作为单独的行政处罚种类,但在解释上需要归入本条第六项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

(二)降低资质等级

公安交通、住建、卫生等领域的行政许可分为甲级、乙级等,不同级别的资质,具有不同的经营范围。如,《机动车驾驶证申领和使用规定》第九条规定:“机动车驾驶人准予驾驶的车型顺序依次分为:大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车、小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车、残疾人专用小型自动挡载客汽车、普通三轮摩托车、普通二轮摩托车、轻便摩托车、轮式自行机械车、无轨电车和有轨电车。”

降低资质等级就是限制了当事人的经营范围,对其有重大不利影响,本法第六十三条将其纳入听证范围。《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十八条规定:“持有大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车驾驶证的驾驶人有下列情形之一的,车辆管理所应当注销其最高准驾车型驾驶资格,并通知机动车驾驶人在三十日内办理降级换证业务:(一)发生交通事故造成人员死亡,承担同等以上责任,未构成犯罪的;(二)在一个记分周期内有记满12分记录的;(三)连续三个记分周期不参加审验的。机动车驾驶人在规定时间内未办理降级换证业务的,车辆管理所应当公告注销的准驾车型驾驶资格作废。机动车驾驶人办理降级换证业务后,申请增加被注销的准驾车型的,应当在本记分周期和申请前最近一个记分周期没有记满12分记录,且没有发生造成人员死亡承担同等以上责任的交通事故。”

(三)吊销许可证件

吊销行政许可适用于被许可人取得行政许可后有严重违法行为的情形。适用前提是被许可人取得行政许可后有严重违法行为。吊销行政许可证件,只能由法律、法规设定。鉴于吊销许可证件对当事人的权益影响较大,本法第六十三条将其纳入听证范围。行政机关作出吊销行政许可证件决定前,应当告知被处罚人有要求听证的权利,被处罚人要求听证的,行政机关应当组织听证。

1.能否吊销部分许可内容

在医疗领域,存在此类情况。由于部分涉案医疗机构或者其规模较大,为二、三级医疗机构,承担的日常医疗任务十分繁重;或者其承担了社区基本医疗和预防保健服务的功能。如果依据现行法规规定,实施吊销这些医疗机构“医疗机构执业许可证”的行政处罚,不仅会影响人民群众的正常就医,造成新的“看病难”;同时还可能引发其他一系列社会稳定问题。对此,卫生健康主管部门曾作出批复,根据《医疗机构管理条例》第四十七条、第四十八条的规定,对医疗机构诊疗活动超出登记范围或者使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作情节严重的,卫生行政部门可以根据实际情况吊销医疗机构相关诊疗科目的执业许可。

2.当事人无醉驾时所驾驶车型的机动车驾驶证,可否吊销其所持有的其他准驾车型的机动车驾驶证。

吊销机动车驾驶证的法律后果是剥夺持证人驾驶机动车上道路行驶的资格,而非仅剥夺持证人驾驶某一准驾车型的资格。驾驶人醉酒驾车,即使无醉酒所驾车型的机动车驾驶证,也应吊销其所持有的其他准驾车型的机动车驾驶证。

3.谁是作出吊销许可证书决定的主体

基本规则是“谁盖章,谁对外负责”。实践中存在要求作出处罚的意思表示和实际作出处罚的意思表示的主体相分离的情况。如,《国家食品药品监督管理局关于吊销齐齐哈尔第二制药有限公司〈药品生产许可证〉的通知》要求:“责成你局立即依法对齐齐哈尔第二制药有限公司的违法行为予以查处,吊销其《药品生产许可证》,收回其《药品GMP证书》,并请你局积极配合有关部门做好相关善后工作。”

此外,有的行政主体会建议市场监管局吊销营业执照。如,证监会对无锡国泰期货经纪有限公司不予颁发《期货经纪业务许可证》,取消其从事期货经纪业务的资格,并建议国家工商行政管理局根据有关规定吊销其营业执照。

(四)撤销、注销、撤回行政许可是否是行政处罚

1.撤销原则上不是行政处罚

撤销行政许可适用于行政机关纠正违法事实行政许可的情形。适用前提是行政机关违法作出行政许可决定或者行政相对人违法取得行政许可。撤销行政许可属于行政命令,原则上不是行政处罚,撤销的行政行为,自始不发生法律效力。

《行政许可法》对撤销行政许可作了明确规定,第六十九条规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”单行法也规定了撤销行政许可。《娱乐场所管理条例》第四十二条规定:“违反本条例规定,以欺骗等不正当手段取得娱乐经营许可证的,由原发证机关撤销娱乐经营许可证。”

《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》(法工委复〔2017〕2号)明确:行政许可法第六章监督检查第六十九条第一款对行政机关违法履行职责而准予行政许可的撤销作了规定,第二款对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的撤销作了规定。第七章法律责任第七十九条规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚。依照行政许可法的上述规定,撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可,是对违法行为的纠正,不属于行政处罚。

撤销行政许可,行政机关应当作出书面决定,告知撤销行政许可的法律依据或者事实基础。因非基于当事人的原因而撤销,且损害了被许可人的合法权益的,行政机关应当依法给予赔偿。

但是,有的撤销实际是“吊销”,是一种处罚。如,《证券法》第二百零九条规定,证券公司违反禁止接受客户的全权委托买卖证券的,情节严重的,并处撤销相关业务许可。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十五条规定,民办非企业单位有违法情形之一的,由登记管理机关予以警告,责令改正,可以限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记。本书认为,这里的撤销并不是针对行政许可过程中的不真实意思表示,而是针对违反强制性行政管理规定的制裁措施,是一种新的不利处分,实为“吊销”的行政处罚,只是在表述上表达为“撤销”。因此,包括撤销在内的行政监管措施性质的判定,应该具体情况具体分析。

2.撤回行政许可原则上不是行政处罚

撤回行政许可适用于基于公共利益的需要收回已经颁发的行政许可的情形。根据《行政许可法》第八条,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。撤回的理由必须是基于公共利益需要,具体有两种情形:一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,二是准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。在这两种情形下,按照比例原则,能够变更的,原则上应首先变更,变更反而会损害当事人权益的,可以撤回行政许可。

变更或者撤回行政许可,行政机关应当作出书面决定,说明撤回行政许可的法律依据或者事实基础。变更或者撤回行政许可给当事人造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。从国际投资法上来看,国际投资争端解决中心倾向于将此种撤回认定为广义的征收。

实践中,有的撤回行为,实际是吊销行政许可。如,有决定书提出,经核查,你单位注册人员数量及缴纳社会基本养老保险情况不满足工程造价咨询企业甲级资质标准要求。在责令你单位限期整改,整改期满后你单位仍未满足资质标准要求。依据《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令第149号)第三十一条规定,决定撤回你单位的工程造价咨询企业甲级资质。

3.注销不是行政处罚

注销行政许可适用于特定客观事实的出现、行政许可失效的情形。适用前提是特定客观事实的出现,与被许可人取得行政许可是否合法无关。吊销、撤销许可证或者营业执照是一个行政行为,其引发的后果是履行注销手续,且注销的原因不限于此,根据《行政许可法》第七十条,注销的原因还包括行政许可有效期届满未延续的;赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;法人或者其他组织依法终止的;行政许可依法被撤回,因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;等等。注销行政许可,行政机关应当说明理由,收回行政许可证件或者予以公告。

七、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业

以上四种处罚都是限制或禁止行为的处罚,除了责令停产停业之外,都是新增的处罚类型,原则上是责令当事人不作为。本法第六十三条将责令停产停业、责令关闭、限制从业纳入听证范围,但并没有直接将限制开展生产经营活动纳入听证范围。

(一)限制开展生产经营活动

对于不具有许可资格的,或者应当备案而没有备案的,或者不需要采取资格罚的,或者尚未从事生产经营活动的,行政机关可以限制其从事或扩大生产经营活动。限制开展生产经营活动可以表现为不得申请行政许可,也可以表现为直接限制开展生产经营的业务范围、经营区域、经营期限等,但这种限制不能达到使当事人停止停业的程度,否则就是责令停产停业了。这种行为罚是对营业权的限制,属于重大行政处罚。

单行法已经规定了该行政处罚。如,《保险法》第一百三十八条规定,对偿付能力不足的保险公司,国务院保险监督管理机构应当将其列为重点监管对象,并可以根据具体情况采取限制业务范围措施、限制增设分支机构、限制商业性广告等措施。除此之外,国务院文件列举了多种限制开展生产经营活动的措施,如限制新增项目审批、核准,限制股票发行上市融资或发行债券,限制在全国股份转让系统挂牌、融资,限制发起设立或参股金融机构以及小额贷款公司、融资担保公司、创业投资公司、互联网融资平台等机构,限制从事互联网信息服务、限制参与有关公共资源交易活动,限制参与基础设施和公用事业特许经营。

(二)责令停产停业

责令停产停业指国家行政机关对违反行政管理法规的工商企业或个体经营户,依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动的行政处罚,具有防止和扩大违法行为危害后果的效果。在名称表达上,《种子法》《安全生产法》《疫苗管理法》《药品管理法》《教育法》等规定了“责令停产停业整顿”“责令停止建设”“责令停止施工”“责令停止招生”“责令停止办学”等。

1.责令停产停业是否有期限

责令停产停业需要明确期限,停产停业不能是永久性的,也不能是一万年,否则就是责令关闭。《娱乐场所管理条例》第四十六条规定:“娱乐场所指使、纵容从业人员侵害消费者人身权利的,应当依法承担民事责任,并由县级公安部门责令停业整顿1个月至3个月;造成严重后果的,由原发证机关吊销娱乐经营许可证。”法律规范中没有规定责令停产停业期限的,行政主体在实施责令停产停业时,应明确一定期限。

2.责令停产停业与其他处罚方式的并用

责令停产停业,一般要在决定之前或者决定的同时责令改正,并可以警告、通报批评、罚款等方式并处,但一般情节更严重的才适用吊销许可证书。

3.责令停产停业的法律后果

行政机关作出责令停产停业的决定后,当事人拒不履行的,行政机关可以申请法院强制执行,自己具有强制执行权的,可以直接强制执行。同时,该行政处罚决定也设定《刑法》上的义务。《刑法》第一百三十四条之一规定,在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

4.责令停产停业期间经常性费用开支

《国家赔偿法》第三十六条第六项规定,吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经营性费用开支。所谓“停产停业期间必要的经营性费用开支”,是指维系企业被停产停业期间生存所需的基本开支,包括职工基本工资、税金、水电费等费用。

5.责令停产停业不同于责令改正

责令停止违法行为属于责令改正。如,《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第十四条规定:“出版单位违反本办法,未经备案出版涉及重大选题范围出版物的,由国家新闻出版署或省级出版管理部门责成其主管单位对出版单位的主要负责人员给予行政处分;停止出版、发行该出版物;违反《出版管理条例》和有关规定的,依照有关规定处罚。”这里的“停止出版、发行该出版物”即为责令停止违法行为,不属于行政处罚。但是,如果规定的是“责令停止其出版业务”则为责令停产停业的表现形式,是行政处罚。

(三)责令关闭

《水污染防治法》《未成年人保护法》《网络安全法》等25件法律,《人力资源市场暂行条例》《实验动物管理条例》等16件行政法规规定了责令关闭企业、场所、职业中介机构、公共图书馆、建设项目、网站等行政处罚。

对于责令关闭的性质,原环保总局曾答复:《环境保护法》第二十九条、第三十九条规定,对造成环境污染的企业事业单位,限期治理由直接管辖的人民政府决定。对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位责令停业、关闭,由作出限期治理决定的人民政府决定。地方人民政府对逾期未完成限期治理任务的企业事业单位作出停业、关闭的行政处罚,应按照《行政处罚法》规定的有关程序执行,当事人要求听证的,人民政府应当组织听证,听证后由人民政府作出决定。另据《环境噪声污染防治法》第十七条第三款,对逾期未完成限期治理任务的小型企业事业单位实施停业、关闭处罚的,可以依法由政府授权的环保部门组织听证并作出决定。

(四)限制从业

限制从业是行政机关依法对违反行政管理秩序的当事人在时间和领域等方面实施经济和社会方面的职业限制。宋华琳教授认为,禁入是行政主体为实现特定行政任务,维护行政管理秩序,依据行政法律规范,令违反行政法上特定义务的特定行政相对人,在一定期限内直至终身不得从事特定业务或活动,或剥夺其某种任职资格,既是资格罚,也是声誉罚。限制从业是较重的处罚,等于宣布当事人在经济或者社会领域上休克或者死亡,因此,本法第六十三条将其纳入听证范围。

从时间方面限制的,当事人在此期限可能变为“无专业行为能力”。《食品安全法》《药品管理法》《环境影响评价法》《网络安全法》等规定了终身禁入。《证券法》《电子签名法》《金融违法行为处罚办法》等规定了一定期限内禁入。

从领域方面限制的,当事人的专业能力由宽到窄。如,《保险法》第一百六十一条规定:“保险公司有本法第一百一十六条规定行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。”

八、行政拘留

行政拘留是公安机关对违反治安管理法律法规的公民,在短期内限制其人身自由的一种处罚措施,也是治安管理处罚措施中最严厉的一种。该行为属于人身自由罚,对应的民事权利是人身自由权。本法第六十三条将“其他较重的行政处罚”纳入听证范围,行政拘留似属于“其他较重的行政处罚”。本法没有对行政拘留等限制人身自由的行政处罚规定最长限制时间。

1.人身自由权

人身自由权是重要的人格权类型。《民法典》多个条款对其作出了规定。第一百零九条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第九百九十条规定:“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”第一千零一十一条规定:“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”第一千一百七十七条第一款规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。”从比较法来看,不少国家同时规定了“扣留侵权人的财物”和“限制他人人身自由”的合理措施,这里的“等”在解释上可以包括后者,当然也可以包括限制生产经营活动等,但立法对此采取了审慎的态度,没有直接讲“限制他人人身自由”,背后的意图恐怕是避免自助行为滥用,造成较多侵害他人合理权益的情况。

2.行政拘留的实施机关有哪些

一是公安机关拥有行政拘留的行政处罚权。根据《治安管理处罚法》第十条等,公安机关拥有行政拘留的行政处罚权。本法第十八条也确认了公安机关行使限制人身自由的处罚权。

二是安全机关、海警机关拥有行政拘留的行政处罚权。《反间谍法》第三十一条规定:“泄露有关反间谍工作的国家秘密的,由国家安全机关处十五日以下行政拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《海警法》第二十三条第一款规定:“海警机构对违反海上治安、海关、海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业管理等法律、法规、规章的组织和个人,依法实施包括限制人身自由在内的行政处罚、行政强制或者法律、法规规定的其他措施。”

三是其他行政机关的行政拘留移送权。《环境保护法》《食品安全法》《药品管理法》等法律规定了非治安类案件的行政拘留移送权。如,《食品安全法实施条例》第七十七条规定:“县级以上地方人民政府食品安全监督管理等部门对有食品安全法第一百二十三条规定的违法情形且情节严重,可能需要行政拘留的,应当及时将案件及有关材料移送同级公安机关。公安机关认为需要补充材料的,食品安全监督管理等部门应当及时提供。公安机关经审查认为不符合行政拘留条件的,应当及时将案件及有关材料退回移送的食品安全监督管理等部门。”这实际上增加了其他行政机关给予行政拘留的建议权,与此前立法模式大有不同,此前的立法一般由公安机关统一行使行政拘留的处罚权,如,根据《种子法》第八十八条,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚。

3.限制人身自由的其他行政处罚

行政拘留只是限制人身自由的一种行政处罚形式,除此之外还有其他处罚类型。如,住宅禁足,《奥地利行政罚法》第十三条规定:“被判处住宅禁足者,应宣誓保证勿离开其住宅,违反誓言时应就其禁足期间执行拘留。”下面重点讨论驱逐出境、禁止出入境、限期离境。本书认为,驱逐出境、禁止出入境、限期离境是对人身自由权的限制,与拒绝签证等有所不同,原则上可以构成行政处罚。

《治安管理处罚法》第十条规定了治安管理处罚的种类,其第二款明确,对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。《出境入境管理法》第八十一条规定:“外国人从事与停留居留事由不相符的活动,或者有其他违反中国法律、法规规定,不适宜在中国境内继续停留居留情形的,可以处限期出境。外国人违反本法规定,情节严重,尚不构成犯罪的,公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国人,自被驱逐出境之日起十年内不准入境。”

当然,限制出境可以构成行政强制措施。根据《行政强制法》第九条,限制人身自由可以是行政强制措施。《证券法》第一百四十四条规定,在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间,或者出现重大风险时,经国务院证券监督管理机构批准,可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员通知出境入境管理机关依法阻止其出境。据此,该条款规定的阻止出境服务于“责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算”,具有依附性、暂时性等行政强制措施的特点,不应被认为是行政处罚。

责令立即离开擅自进入限制外国人进入的区域,是否是行政处罚?外国人进入原本禁止进入的区域,对其而言,是获取了非法利益,因此,要求其“立即离开”,并没有对其合法权益构成损害,反而是责令恢复原状的一种表现形式。

九、法律、行政法规规定的其他行政处罚

本法在行政处罚类型设定上仍然采取严格的统一多层次立法思路,地方立法机关无权创设新型行政处罚种类,即使是地方事权也不行,体现了中央保留的特点。

(一)什么是法律、行政法规

1.名称中包含“条例”的,是否都是法规

从我国立法实践来看,尚无法从法律规范名称直接推断出法律规范的类型。我国台湾地区“中央法规标准法”第三条规定:“各机关发布之命令,得依其性质,称规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则。”如果能从名称上区分法律、行政法规、地方性法规、规章,则无疑益处多多。这方面可借鉴符号学理论。

一是“条例”可以是法律。据统计,现行法中,以“条例”命名的法律还有近10件,这些法律的制定时间都比较早,如,《中华人民共和国学位条例》,1980年2月12日通过,2004年修正。再如,《中华人民共和国户口登记条例》是1958年全国人民代表大会常务委员会通过的。

二是行政法规可以不是“条例”。《行政法规制定程序条例》第五条规定:“行政法规的名称一般称‘条例’,也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称‘条例’。”

三是“条例”还可以是自治条例、单行条例。

2.经国务院批准、部门发布的法律规范是否是行政法规

这取决于该法律规范的发布时间,以《立法法》生效为截止点。《立法法》生效之前,国务院批准、部门发布的法律规范,为行政法规。《国务院办公厅关于开展现行行政法规清理工作的通知》(国办发〔2000〕5号)明确这类行政法规有《外商投资产业指导目录》(1997年12月29日国务院批准,1997年12月31日国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部修订发布),《国务院关于企业财务检查中处理财务问题的若干规定》(财政部制定,1982年5月3日国务院批转)等。

此外,国务院与中央军委联合发布的法律规范,也被认定为行政法规,如《武器装备质量管理条例》(2010年9月30日中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会令第582号公布)。

(二)“不得申请行政许可”是否是行政处罚

不得申请行政许可,是指在行政许可撤销或者吊销后一定期限内不得申请行政许可的行政处罚。《行政许可法》等12件法律、《工业产品生产许可证管理条例》等17件行政法规、《黑龙江省公共安全技术防范条例》等53件地方性法规规定了“不得申请行政许可”。《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》明确“不得申请行政许可”为行政处罚。本书认为,这种措施客观上构成对行为人从事一定行为的限制,是一种新的不利处分,原则上属于“限制从业”的行政处罚。

1.针对申请行政许可过程违法行为的处罚

本书认为,《行政许可法》概括性地设定了“不得申请该行政许可”的行政处罚,其他规章、规范性文件可以细化规定。《行政许可法》针对欺骗、贿赂、隐瞒等情形取得行政许可的,设定了不得申请该行政许可的行政处罚。《行政许可法》第七十八条规定:“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”第七十九条规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

行政给付领域也有类似情况。如,根据《城市居民最低生活保障条例》第十四条,享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民采取虚报、隐瞒、伪造等手段,骗取享受城市居民最低生活保障待遇的,由县级人民政府民政部门给予批评教育或者警告,追回其冒领的城市居民最低生活保障款物;情节恶劣的,处冒领金额一倍以上三倍以下的罚款。本条没有规定不得在一定期限内申请行政给付,根据《行政处罚法》的规定,下位法不得设定该行政处罚。

2.针对基于行政违法行为被吊销行政许可的处罚

对于因行政违法行为而被吊销行政许可证件的,有的法律规范规定了不得申请行政许可的处罚。如,《工业产品生产许可证管理条例》第五十五条规定:“企业被吊销生产许可证的,在3年内不得再次申请同一列入目录产品的生产许可证。”

3.不得申请行政许可不同于申请行政许可的负面条件

行政许可条件可以分为正面条件和负面条件。有的负面条件是事实认定,是针对不特定相对人的,是“标准款”,不是行政处罚,如《律师法》第七条规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力,不予颁发律师执业证书;《公司法》第一百四十六条规定,个人所负数额较大的债务到期未清偿,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。而不得申请行政许可是针对特定当事人的,是对其特别的权利义务限制,是“定制款”,可以构成资格罚。

(三)取缔是否是行政处罚

1.取缔的性质

《现代汉语词典》对“取缔”的解释是:“明令取消或禁止。”据统计,自1949年以来,我国规定“取缔”的法律、法规、规章、规范性文件有2万余件,内容涉及各个领域。不少单行法规定了取缔,如《娱乐场所管理条例》第四十一条规定:“违反本条例规定,擅自从事娱乐场所经营活动的,由文化主管部门依法予以取缔;公安部门在查处治安、刑事案件时,发现擅自从事娱乐场所经营活动的,应当依法予以取缔。”

取缔是否是行政处罚,有不同观点,本书认为,取缔可能构成行政处罚,也可能构成行政强制,但不同的法律规定不同,因此,要具体情况具体分析。取缔可以是行政处罚,当当事人不履行取缔决定时,行政机关有权依法强制取缔,这时的取缔又具有行政强制执行的性质。根据《行政强制法》第二条,行政强制措施是实施暂时性控制的行为。由于取缔不具有暂时性的特点,取缔并不是行政强制措施。同时,行政强制执行具有终局性,适用的前提是行政相对人不履行行政决定,不能在没有行政决定的情况下直接适用,而强制取缔是有先行行政决定,因此,其符合行政强制的基本特征。

2.取缔包括哪些行政处罚类型

取缔的目的是明令取消或禁止,从法条表述来看,其对象是活动和主体。从处罚类型来看,资格罚、行为罚、财产罚、名誉罚都可以是取缔。

一是取缔可以是吊销证照等资格罚。如, 《传销管理办法》第三十条第一项中规定的“取缔”,包括吊销营业执照。在执法中,应区别具体情况实施行政处罚,对情节轻微的,可制止其违法行为;对情节严重的,可吊销其营业执照。

二是取缔可以是责令停产停业、责令关闭等行为罚。如,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(已失效)第十二条规定:“对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。”

三是取缔可以是没收非法财物、没收违法所得等财产罚。如果行政机关仅作出依法取缔的决定,而不没收非法财物,当事人仍然可以进行非法活动。没收非法财物实际是取缔了非法组织。如,《海关法》第八十八条规定:“未经海关注册登记从事报关业务的,由海关予以取缔,没收违法所得,可以并处罚款。”

四是取缔可以是通报批评等名誉罚。如,《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十五条规定:“作出取缔决定的,可以采取在经营场所张贴公告等方式予以公告,责令被取缔者立即停止经营活动;有违法所得的,依法予以没收或者追缴。拒不停止经营活动的,公安机关可以依法没收或者收缴其专门用于从事非法经营活动的工具、设备。已经取得营业执照的,公安机关应当通知工商行政管理部门依法撤销其营业执照。”

3.完善取缔立法的建议

考虑到取缔立法含义的模糊性,将来的立法有必要结合《行政处罚法》《行政强制法》等规定进一步明确其性质,能以责令关闭、吊销许可证件等方式明确的,原则上不再单独使用取缔,确需使用的,可以考虑在法律条文、立法说明或者备案报告中明确其性质;已经采取该表述的,通过答复、案例指导等方式明确其含义和法律适用,以减少基层行政执法人员的困惑,增强法律适用的确定性。

(四)收缴是否是行政处罚

收缴原则上不属于行政处罚,是行政机关对违法行为依法不予行政处罚的情形下采取的处置措施。收缴不以责任能力、责任条件为条件。

1. 收缴的具体适用条件

收缴是一种行政命令,具体适用条件包括:一是适用对象是行为人的行为违法,如违法携带违禁书刊入境;二是适用前提是行政机关依法不予行政处罚,如行为人不具有责任能力;三是性质具有处分性,不是行政强制措施;四是具有独立性,不存在现行行政决定,不是行政强制执行;五是不产生补偿的法律后果,不是行政征收。

2.规定收缴的法律法规较多

《出境入境管理法》第七十七条第一款规定:“外国人未经批准,擅自进入限制外国人进入的区域,责令立即离开;情节严重的,处五日以上十日以下拘留。对外国人非法获取的文字记录、音像资料、电子数据和其他物品,予以收缴或者销毁,所用工具予以收缴。”《反恐怖主义法》第二十八条第二款规定:“公安机关发现极端主义活动的,应当责令立即停止,将有关人员强行带离现场并登记身份信息,对有关物品、资料予以收缴,对非法活动场所予以查封。”《动物防疫法》第七十六条第一款第三项规定,县级以上地方人民政府农业农村主管部门执行监督检查任务,可以对依法应当检疫而未经检疫的动物和动物产品,具备补检条件的实施补检,不具备补检条件的予以收缴销毁。《治安管理处罚法》第十一条第一款、《道路交通安全法》第九十六条和第九十七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十六条等,也规定了收缴。当然,有的收缴是行政处罚。如,《税收征收管理法》第七十二条规定:“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为,拒不接受税务机关处理的,税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。”

(五)本次修订没有规定也没有排除劳务罚

劳务罚是指对违法者科处公益性劳动,以教育和惩罚违法者。在1996年《行政处罚法》制定时,马怀德教授曾建议增加劳役罚内容,通过恢复原状等劳役措施教育违法人。考虑到虽然劳务罚具有教育违法者的积极意义,但限定了公民一定的人身自由,强迫公民履行一定的义务,对其性质有不同看法,因此未规定劳务罚。从效果来看,劳务罚具有明显的人身属性,不可替代,能补充财产罚等的不足,本次修订虽然没有增加劳务罚,但是也没有禁止劳务罚,未来可以在单行法中探索规定。

(六)训诫是否是行政处罚

训诫在我国多部法律法规中都有规定,在行政领域的实施主体主要是公安机关。从《治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》等来看,训诫并不是行政处罚,可以将其认定为行政机关履行教育义务的具体形式。但也有学者认为,训诫本质上是一种书面形式的警告,应当认定为一种行政处罚的种类,属于声誉罚或者精神罚。

与此同时,训诫在刑事领域应用颇多,行使主体是公安机关、法院、检察院、司法局。

法律规范名称

条文内容

《未成年人保护法》

第一百一十八条第二款 公安机关接到报告或者公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件过程中发现未成年人的父母或者其他监护人存在上述情形的,应当予以训诫,并可以责令其接受家庭教育指导。

《社区矫正法》

第二十八条第一款 社区矫正机构根据社区矫正对象的表现,依照有关规定对其实施考核奖惩。社区矫正对象认罪悔罪、遵守法律法规、服从监督管理、接受教育表现突出的,应当给予表扬。社区矫正对象违反法律法规或者监督管理规定的,应当视情节依法给予训诫、警告、提请公安机关予以治安管理处罚,或者依法提请撤销缓刑、撤销假释、对暂予监外执行的收监执行。

《刑法》

第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

反家庭暴力法》

第三十四条 被申请人违反人身安全保护令,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,人民法院应当给予训诫,可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。

《刑事诉讼法》

第一百九十三条 经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

在诉讼程序中的训诫,实施主体是法院,性质是诉讼保障手段。如,《民事诉讼法》第一百一十条第二款规定:“人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。”

(七)收回土地使用权是否是行政处罚

收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为,主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行,二者核心的区别在于是否是对行政违法行为的惩戒。

“一是依照原《土地管理法》第十九条的规定,对用地单位已经撤销或者迁移的;未经原批准机关同意,连续二年未使用的;不按批准的用途使用的;公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的,土地管理部门报县级以上人民政府批准,依法收回用地单位的国有划拨土地使用权,属于行政处理决定。人民政府依照该法第十九条的规定收回国有划拨土地使用权,其批准权限应与征用土地的批准权限相同。

“二是依照原《土地管理法》第三十三条的规定临时使用土地,期满不归还的,或者依照该法第十九条的规定土地使用权被收回,拒不交出土地的,土地管理部门责令交还土地,并处罚款的行为,属于行政处罚决定。

“三是依照原《城市房地产管理法》第十九条和原《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条的规定,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,人民政府或者土地管理部门依照法律程序提前收回出让的国有土地使用权,属于行政处理决定。

“四是依照原《城市房地产管理法》第二十一条第二款和原《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定,土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期依照法律有关规定未获批准的,由人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权,属于行政处理决定。

“五是依照原《城市房地产管理法》第二十五条的规定,超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的,人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权,属于行政处罚决定。

“六是依照原《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定,土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门无偿收回出让的国有土地使用权,属于行政处罚决定。

“七是依照原《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款的规定,因迁移、解散、撤销、矿产或者其他原则而停止使用土地,需要依法收回国有划拨土地使用权的,属于行政处理决定。依照该条例第四十七条第二款的规定,根据城市建设发展需要和城市规划的要求,市、县人民政府无偿收回国有划拨土地使用权的,也应属于行政处理决定。

“八是依照原《基本农田保护条例》第二十一条的规定,已办理审批手续的开发区和其他非农业建设占用的基本农田保护区内的耕地,未经原批准机关同意,连续二年未使用的,由县级人民政府土地管理部门报本级人民政府批准,收回用地单位土地使用权的,属于行政处理决定。

“九是依照原《土地复垦规定》第十七条的规定,根据规划设计企业不需要使用的土地或者未经当地土地管理部门同意,复垦后连续二年以上不使用的土地,因当地县级以上人民政府统筹安排则需要收回土地使用权,人民政府或者土地管理部门收回土地使用权的,属于行政处理决定。”

(八)责令赔偿、责令恢复原状是否是行政处罚

责令赔偿、责令恢复原状不是行政处罚,主要是因为排除妨碍、损害赔偿并没有增加违法行为人“新”的不利义务,而只是要求其恢复原状到违法行为没有发生的状态,不具有制裁性,不是行政处罚。

(九)责令停止违法行为是否是行政处罚

责令停止违法行为在很多法律法规中都有规定。如,《烟花爆竹安全管理条例》第三十八条第一款规定:“从事烟花爆竹批发的企业向从事烟花爆竹零售的经营者供应非法生产、经营的烟花爆竹,或者供应按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门责令停止违法行为,处2万元以上10万元以下的罚款,并没收非法经营的物品及违法所得;情节严重的,吊销烟花爆竹经营许可证。”

本书认为,责令停止违法行为属于预防性不利处分,不具有制裁性,是责令改正的一种表现形式。一是责令停止违法行为并不是对行为人新的不利处分,只是要求其停止侵害,不具有制裁性。二是从相对人的角度来看,前者科加的义务更低些,只要行为人不作为即可,后者还需要行为人实施积极的消除损害后果的行为。三是后者实施的前提是能够认定行为人有违法行为,其实施后果也当然涵盖了前者;但是前者的实施后果,并不必然包括后者。四是前者并不一定与行政处罚并用,如《自然灾害救助条例》第三十一条规定:“抢夺或者聚众哄抢自然灾害救助款物或者捐赠款物的,由县级以上人民政府应急管理部门责令停止违法行为;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

责令停止违法行为与责令停产停业的关系。一是后者的适用范围主要是经济领域,前者的适用范围既可以是经济领域,也可以是社会领域。二是后者对行为人的影响更大,前者只是要求行为人停止某一行为,这一行为一般涉及其经营范围的一部分。三是前者是行政命令,后者是行政处罚。需要注意的是,责令停止违法行为不同于责令停止行为,责令停止行为可能增加当事人的额外负担,有可能构成责令停产停业等行政处罚。

(十)行政接管是否是行政处罚

行政接管是指行政机关的接收和管理,一般指行政主体为了维护社会公共利益,在具备法定情形时对某一特定的对象采取的强制性接收和管理行为。但立法对行政接管性质的界定较为模糊。《证券法》第一百四十三条规定:“证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”

应松年教授认为,行政接管不是行政处罚。行政接管具有行政性、有限强制性、非处分性和临时性。行政性是行政接管的首要性质,“高权强制”的特征使其与民事接管相区别。有限强制性决定了其与行政强制措施强制针对对象和客体的差异。非处分性决定了其不产生所有权转移的法律效果,异于行政征收、行政没收。临时性是有限强制性的必要延伸,使得行政接管异于行政强制执行。

(十一)列入黑名单是否是行政处罚

黑名单最初来源于地中海商业贸易活动,是商人之间的一种信用评价。行政机关实施的列入黑名单,会造成行政相对人的社会信用评价降低,具有行政性、制裁性、处分性等特点,应该被作为行政处罚。具体需要注意以下几点:

一是实施主体必须是有权行政机关。法院根据有关司法解释开展的信用惩戒不是行政处罚。企业自行实施的列入黑名单,也不是行政处罚。

二是列入黑名单不等于信用惩戒。信用监管是新型监管方式,但并不是所有的信用监管措施都是行政处罚。如,《药品管理法》第一百零五条规定,对有不良信用记录的,增加监督检查频次,并可以按照国家规定实施联合惩戒。这里的增加检查频次、联合惩戒,也属于信用惩戒的范畴,并不是行政处罚。按照对失信人的约束程度,失信惩戒措施可以分为惩罚类措施、禁止类措施、限制类措施、加强监管类措施、公示类措施、参考类措施等,其中,加强监管类措施、公示类措施、参考类措施原则上不属于行政处罚。失信惩戒措施的实施主体为市场主体、行业协会、社会团体等时,不宜认定为行政处罚。

三是失信联合惩戒必须有法定依据。联合惩戒是一个违法行为产生多个法律后果,因此,联合惩戒必须在扩张法律后果时遵循《行政处罚法》关于处罚类型的设定权限,规范性文件不能作为联合惩戒的设定依据,否则,既违反《立法法》《行政处罚法》等法律规定,也违背处罚法定原则、不当联结禁止原则。

2020年12月,国务院强调进一步完善失信约束制度,要把握好以下重要原则:一是严格依法依规,失信行为记录、严重失信主体名单认定和失信惩戒等事关个人、企业等各类主体切身利益,必须严格在法治轨道内运行。二是准确界定范围,准确界定信用信息和严重失信主体名单认定范围,合理把握失信惩戒措施,坚决防止不当使用甚至滥用。三是确保过惩相当,按照失信行为发生的领域、情节轻重、影响程度等,严格依法分别实施不同类型、不同力度的惩戒措施,切实保护信用主体合法权益。四是借鉴国际经验,既立足我国国情,又充分参考国际惯例,在社会关注度高、认识尚不统一的领域慎重推进信用体系建设,推动相关措施与国际接轨。此外,还要严格履行严重失信主体名单认定程序。行政机关在作出认定严重失信主体名单决定前,应当告知当事人作出决定的事由、依据和当事人依法享有的权利;当事人提出异议的,应当予以核实并在规定时限内反馈结果。将市场主体列入严重失信主体名单,应当由认定部门依托相应的行政决定文书,载明事由、依据、失信惩戒措施提示、移出条件和程序以及救济措施等,必要时也可由认定部门单独制作认定严重失信主体名单的决定文书。

(十二)公布姓名或者名称、公布肖像是否是行政处罚

行政机关因当事人的行政违法行为而公布姓名或者名称、公布肖像会对当事人的名誉产生不利影响,造成其社会评价降低,应为名誉罚的一种表现形式。我国台湾地区“行政罚法”第二条规定,公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分,影响名誉之处分。因此,行政机关因当事人的行政违法行为而公布姓名或者名称、公布肖像,必须按照本法规定的程序作出,保障当事人的陈述申辩等权利。

(十三)开除学籍是否是行政处罚

《教育法》第二十二条规定:“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定,颁发学历证书或者其他学业证书。”但是,学校在学籍、学位、学历等“三学”方面是否是法律法规授权的主体,开除学籍是否是行政处罚,还存在一定争议。

教育法律一般将其认定为纪律处分。《教育法》第二十八条规定,学校及其他教育机构对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分。《高等教育法》第四十一条规定,高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作,行使对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分等职权。教育部的规章没有将其作为行政处罚。《普通高等学校学生管理规定》第五十一条将开除学籍作为纪律处分,并明确了适用纪律处分的情形,第五十二条还列举了适用纪律处分的具体情形。

司法实践将开除学籍比照行政处罚的规定予以保护,最高人民法院指导案例明确了若干规则。一是具有学位授予权的高等学校,有权对学位申请人提出的学位授予申请进行审查并决定是否授予其学位。二是申请人对高等学校不授予其学位的决定不服提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。三是高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、学位证书,受教育者不服的,可以依法提起行政诉讼。高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪,对受教育者作出退学处理等决定的,人民法院不予支持。四是高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时,应当允许其申辩并在决定作出后及时送达,否则视为违反法定程序。

甘某不服暨南大学开除学籍决定案判决书指出,在对违纪学生作出开除学籍等直接影响其受教育权的处分时,应当坚持处分与教育相结合原则,做到育人为本、罚当其责,并使违纪学生得到公平对待。违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权的处分决定提起诉讼的,人民法院应当予以受理。人民法院在审理此类案件时,应依据法律法规、参照规章,并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。

法条关联

《治安管理处罚法》第十条;《安全生产违法行为行政处罚办法》第五条;《环境行政处罚办法》第十条;《国土资源行政处罚办法》第四条;《著作权行政处罚实施办法》第四条;《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》等。

案例评议

安某诉安阳市公安交通警察支队公安交通行政管理行政处罚案

◆ 评议

本案的核心焦点是安某持有C、D型机动车驾驶证,醉酒驾驶摩托车,公安交通管理部门吊销机动车驾驶证时,是将其准驾的C型机动车驾驶证一并吊销,还是仅仅吊销D型机动车驾驶证。《道路交通安全法》规定的吊销机动车驾驶证是一种剥夺持证人驾驶任何机动车上道路行驶的资格的处罚,不是只剥夺某一准驾车型资格的处罚。持有驾驶证驾驶与准驾车型不符的机动车发生重大交通事故构成犯罪的,应当吊销其持有的机动车驾驶证。

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